กลไกระงับข้อพิพาทการลงทุน: ความเสี่ยงต่ออธิปไตยแห่งรัฐ

ปี	2015-03-12

จักรกฤษณ์ ควรพจน์
ผู้อำนวยการวิจัยฝ่ายกฎหมายเศรษฐกิจ
สถาบันวิจัยเพื่อการพัฒนาประเทศไทย

ประเทศอุตสาหกรรมส่วนใหญ่ที่เป็นผู้ส่งออกการลงทุนของโลกได้พยายามผลักดันให้เกิดการจัดทำกฎเกณฑ์ที่เอื้อต่อการลงทุนเสรีขึ้น ซึ่งโดยส่วนใหญ่ความตกลงลักษณะนี้จะทำกันในกรอบทวิภาคี เช่น สนธิสัญญาทวิภาคีการลงทุน (BIT) หรือความตกลงเอฟทีเอซึ่งมักกำหนดหลักเกณฑ์ที่ทำให้การเคลื่อนย้ายทุนข้ามพรมแดนรัฐมีความเป็นเสรีด้วยการยกเลิกข้อห้ามการลงทุนจากต่างชาติในกิจการบางสาขา เช่น กิจการธนาคารประกันภัย โทรคมนาคม ฯลฯ หรือลดหย่อนความเข้มงวดของกฎระเบียบการลงทุนของต่างชาติ เช่น ข้อจำกัดสัดส่วนการถือครองหุ้นในบริษัทหรือห้ามคนต่างชาติเป็นผู้บริหารกิจการหรือเป็นบอร์ด เป็นต้น ซึ่งกฎเกณฑ์แบบนี้กำหนดขึ้นเพื่อป้องกันการครอบงำกิจการที่มีความสำคัญหรือที่เป็นความมั่นคงแห่งรัฐหรือที่อาจส่งผลกระทบต่อผลประโยชน์ของสาธารณชน

นอกจากให้เปิดเสรีการลงทุนเช่นว่านี้แล้ว ความตกลงด้านการลงทุนที่ทำกันในระยะหลังๆยังนิยมกำหนดกลไกระงับข้อพิพาทระหว่างนักลงทุนกับรัฐที่เรียกกันย่อๆว่า มาตรการไอเอสดีเอส(ISDS)เอาไว้ด้วย มาตรการดังกล่าวให้สิทธินักลงทุนต่างชาติที่จะฟ้องร้องดำเนินคดีกับรัฐภายใต้กระบวนการอนุญาโตตุลาการเพื่อเรียกค่าเสียหายจากการกระทำของรัฐที่เข้าข่ายเป็นการ “ยึดหรือริบคืนกิจการ”(expropriation) ทั้งในลักษณะโดยตรงและโดยอ้อม แต่ปัญหาในทางปฏิบัติคือ การตีความว่าการกระทำของรัฐในลักษณะใดจะเข้าข่ายเป็น “การยึดหรือริบคืนกิจการ” โดยเฉพาะกรณีที่เป็นการยึดหรือริบคืนกิจการโดยอ้อม การที่รัฐใช้กฎระเบียบเพื่อกำกับควบคุมการลงทุนในบางเรื่องจะถือเป็นการยึดหรือริบคืนกิจการโดยรัฐหรือไม่? ซึ่งภายใต้ความตกลงเอฟทีเอหลายฉบับที่ทำกัน การยึดหรือริบคืนกิจการโดยอ้อมได้ถูกตีความอย่างกว้างก่อให้เกิดความรับผิดของรัฐเปิดโอกาสให้นักลงทุนต่างชาติอาศัยบทบัญญัติของความตกลงดังกล่าวฟ้องร้องเรียกค่าเสียหายชดเชยจากรัฐ

การที่สนธิสัญญาทวิภาคีด้านการลงทุน และความตกลงเอฟทีเอจำนวนมากกำหนดมาตรการไอเอสดีเอสเอาไว้ มีผลทำให้คดีข้อพิพาทระหว่างนักลงทุนเอกชนกับรัฐ มีจำนวนที่เพิ่มสูงมากโดยเฉพาะในช่วง 15 ปีที่ผ่านมา โดยในปี พ.ศ. 2552 เพียงปีเดียวมีประเทศผู้รับการลงทุนถึง 81 ประเทศที่ถูกฟ้องร้องต่ออนุญาโตตุลาการเป็นข้อพิพาทโดยผู้ที่ฟ้องคดีเกือบทั้งหมดเป็นนักลงทุนจากประเทศที่พัฒนาแล้ว และประเทศที่ถูกฟ้องส่วนใหญ่มักจะเป็นรัฐบาลของประเทศกำลังพัฒนา ดังเช่นคดีที่บริษัทฟิลลิป มอร์ริส เอเชีย จำกัด ได้ฟ้องร้องรัฐบาลออสเตรเลียตามมาตรการระงับข้อพิพาทแบบอนุญาโตตุลาการ ภายใต้สนธิสัญญาทวิภาคีด้านการลงทุนที่ทำระหว่างประเทศออสเตรเลียกับฮ่องกง โดยกล่าวหาว่ารัฐบาลออสเตรเลียกระทำการยึดหรือริบกิจการโดยอ้อมด้วยการตรากฎหมายกำหนดให้ผลิตภัณฑ์บุหรี่ต้องบรรจุซองแบบที่กำหนดเท่านั้น (plain packaging laws for tobacco products)

ภายใต้กฎหมายดังกล่าว การจำหน่ายบุหรี่ทุกชนิดในประเทศออสเตรเลียจะต้องกระทำในซองบรรจุภัณฑ์ตามแบบที่กำหนดเท่านั้น โดยหน้าซองบุหรี่จะต้องเป็นแบบเรียบห้ามแสดงตราสัญลักษณ์ เครื่องหมายการค้า หรือข้อความโฆษณาใดๆพร้อมกันนี้จะต้องมีการแสดงภาพสีชี้โทษภัยของบุหรี่ต่อสุขภาพที่มีขนาดใหญ่กว่าร้อยละ 80 ของหน้าซองบุหรี่บริษัท ฟิลลิป มอร์ริส จำกัด ได้ฟ้องร้องรัฐบาลออสเตรเลียภายใต้กลไกระงับข้อพิพาทตามสนธิสัญญาทวิภาคีด้านการลงทุนที่ทำโดยออสเตรเลียกับฮ่องกง โดยอ้างว่าการกระทำของรัฐบาลออสเตรเลียเป็นการล่วงละเมิดสิทธิ์ในทรัพย์สินทางปัญญาของบริษัท และอ้างว่าการตรากฎหมายดังกล่าวเป็นการริบและยึดทรัพย์สินการลงทุนของตน

ปัจจุบันประเทศไทยกำลังเข้าสู่โหมดการเจรจาการค้าแบบทวิภาคี และภูมิภาคนิยม ที่มีการกำหนดประเด็นเรื่องมาตรการระงับข้อพิพาทด้านการลงทุนเอาไว้ เช่น ในร่างความตกลงทีพีพี ความตกลงเอฟทีเอไทย-สหภาพยุโรป และความตกลงในกรอบเออีซีที่อาจจะมีการนำเสนอประเด็นนี้ในอนาคต ซึ่งการยอมรับมาตรการไอเอสดีเอสจะมีผลลดทอนอำนาจอธิปไตยของรัฐในการกำกับควบคุมการลงทุนจำกัดอำนาจอธิปไตยของประเทศในการควบคุมการประกอบธุรกิจของนักลงทุนต่างชาติ และอาจส่งผลกระทบต่อประโยชน์สาธารณะ เช่น ต่อความสามารถของประเทศไทยในการเข้าถึงยา หรือต่อการปกป้องสุขภาพอนามัยของประชาชน ส่งผลกระทบต่ออำนาจอธิปไตยแห่งรัฐในการตราและบังคับใช้กฎหมายเพื่อคุ้มครองประโยชน์สาธารณะ เปิดโอกาสให้นักลงทุนและบรรษัทต่างชาติแทรกแซงการกำหนดนโยบายสาธารณะของประเทศไทย รัฐบาลไทยควรมีจุดยืนที่ชัดเจนว่า ความตกลงระหว่างประเทศด้านการลงทุนที่จะทำขึ้นควรจะมีความสมดุล โดยมีบทบัญญัติที่ปกป้องสิทธิของนักลงทุนตามสมควรมีการคุ้มครองผลประโยชน์ของประเทศผู้รับการลงทุน และควรมีบทบัญญัติที่กำกับควบคุมพฤติกรรม และการกระทำที่ไม่เหมาะสมของนักลงทุนด้วย

——————-

หมายเหตุ : ทุนสนับสนุนโดยแผนงานการพัฒนาศักยภาพด้านการค้าระหว่างประเทศ และสุขภาพ
‘ผลกระทบต่ออำนาจอธิปไตยแห่งรัฐ ในการตราและบังคับใช้กฎหมายเพื่อคุ้มครองประโยชน์สาธารณะ’

ตีพิมพ์ครั้งแรก: หนังสือพิมพ์กรุงเทพธุรกิจ วันที่ 12 มีนาคม 2558 ใน “กลไกระงับข้อพิพาทการลงทุน :ความเสี่ยงต่ออธิปไตยแห่งรัฐ”