ไทยแลนด์ 4.0 เป็นโมเดลในการผลักดันประเทศไปสู่โครงสร้างเศรษฐกิจ ที่ขับเคลื่อนด้วยนวัตกรรม ตามแนวคิดของรัฐบาลชุดปัจจุบัน โดยการกำหนด เป้าหมายและการดำเนินการในหลายด้านรวมทั้งการผลักดันนโยบายด้านการส่งเสริมการลงทุนจากนักลงทุนต่างชาติ
อาทิ การจัดตั้งเขตเศรษฐกิจพิเศษ และระเบียงเขตเศรษฐกิจภาคตะวันออก การให้สิทธิประโยชน์ด้านภาษีเพื่อดึงดูดการลงทุนจากต่างชาติมากขึ้น ผ่านสำนักงานคณะกรรมการส่งเสริมการลงทุน เป็นต้น
อย่างไรก็ตาม กฎหมายหลักที่ใช้ในการกำกับดูแลการลงทุนของนักลงทุนต่างชาติ คือ พระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542 ซึ่งมีข้อกำหนดเกี่ยวกับการลงทุนของคนต่างด้าว ที่แปลงมาจากประกาศคณะปฏิวัติ ฉบับที่ 281 ปี พ.ศ. 2515 กลับไม่ได้รับการปรับปรุงแก้ไขให้สอดคล้องกับนโยบายของรัฐและสภาพการประกอบธุรกิจที่เปลี่ยนแปลงไปมากว่า 45 ปี
พ.ร.บ.การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว 2542 เป็นกฎหมายแม่บทในการควบคุมการลงทุนของคนต่างด้าวในประเทศ กฎหมายดังกล่าวมีบทบัญญัติที่มีความสำคัญยิ่ง 2 ประการ คือ 1.กำหนดนิยามของบริษัทต่างด้าว และ 2.กำหนดประเภทของธุรกิจที่ห้ามคนต่างด้าวเข้ามาประกอบกิจการ
ในส่วนของนิยามของคนต่างด้าวนั้น กฎหมายนี้กำหนดให้พิจารณาสัญชาติ ของบริษัทจากตัวแปรเดียว คือ ดูสัดส่วนการถือหุ้นของคนต่างด้าว หากบริษัทใดมีบุคคลหรือบริษัทต่างด้าวถือหุ้นในบริษัทเกินกึ่งหนึ่งของจำนวนหุ้นทั้งหมด จะถือว่ามีสถานะเป็นนิติบุคคลต่างชาติ
สำหรับประเภทของธุรกิจที่ห้ามคนต่างด้าวดำเนินการนั้นจำแนกเป็น 3 ประเภท ได้แก่ ประเภท 1 เป็นธุรกิจที่ไม่อนุญาตให้คนต่างด้าวประกอบกิจการด้วยเหตุผลพิเศษ เช่น การแพร่ภาพกระจายเสียงและสิ่งพิมพ์ การเลี้ยงสัตว์ การทำป่าไม้ เป็นต้น
ประเภท 2 เป็นธุรกิจที่เกี่ยวกับความปลอดภัยหรือความมั่นคงของ ประเทศหรือมีผลกระทบต่อศิลปวัฒนธรรม หรือทรัพยากรธรรมชาติและสิ่งแวดล้อม เช่น การค้าอาวุธยุทโธปกรณ์ การทำเหมือง เป็นต้น
ประเภท 3 เป็นธุรกิจที่คนไทย ยังไม่พร้อมแข่งขันกับกิจการของคนต่างด้าว เช่น การนำเที่ยว การขายทอดตลาด เป็นต้น หากแต่รายการที่ 21 ในบัญชี 3 ดังกล่าวได้ระบุให้ “บริการอื่นๆ” เป็นบริการที่ห้าม คนต่างด้าวประกอบกิจการซึ่งหมายความว่า ธุรกิจบริการทุกประเภทเป็นธุรกิจที่สงวนหมด
ที่ผ่านมา กฎหมายนี้มักจะถูกวิจารณ์ค่อนข้างมากใน 2 เรื่อง เรื่องแรกคือ นิยามของคนต่างด้าวที่หละหลวม การพิจารณาสัญชาติของบริษัทเพียงจากสัดส่วนการถือหุ้นโดยตรง ทำให้ธุรกิจต่างชาติสามารถเข้ามามีอำนาจในการควบคุมการกำหนดนโยบายและการบริหารจัดการบริษัทในทางปฏิบัติได้โดยการถือหุ้นทางตรงเต็มเพดานที่ 49% และถือหุ้นทางอ้อมผ่านผู้ถือหุ้นที่เป็นบริษัทไทยอีกชั้นหนึ่งโดยไม่ผิดกฎหมาย
เรื่องที่สอง มักถูกวิจารณ์ว่าเป็นกฎหมายที่ไม่เอื้อต่อการดึงดูดการลงทุนจากต่างประเทศ เนื่องจาก ห้ามคนต่างด้าวลงทุนในธุรกิจบริการ “ทุกประเภท” ซึ่งดูเหมือนจะสวนทางกับนโยบายไทยแลนด์ 4.0 ซึ่งเป็นเรื่องของบริการเกือบทั้งสิ้น
แม้กฎหมายจะอนุญาตให้คนต่างด้าวที่ต้องการประกอบธุรกิจบริการสามารถขออนุญาตจากคณะกรรมการการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าวเป็นรายกรณีได้ แต่การศึกษาสถิติการให้อนุญาต พบว่า บริการที่ได้รับการอนุญาตส่วนมากจำกัดเฉพาะธุรกิจที่ให้บริการแก่บริษัทในเครือในกลุ่มเป็นการเฉพาะ ธุรกิจที่เป็นคู่สัญญาในโครงการของรัฐ และธุรกิจบริการเป็นสำนักงานผู้แทนเท่านั้น
การมีนิยามของคนต่างด้าวที่หละหลวมกอปรกับข้อห้ามในการลงทุนในสาขาบริการแบบ “ครอบจักรวาล” ที่ไม่สอดคล้องกับสภาพเศรษฐกิจทำให้ทุนต่างชาติจำนวนมากเข้ามา ประกอบธุรกิจในฐานะนิติบุคคลไทย ทั้งอย่างถูกกฎหมายด้วยการถือหุ้น ทางอ้อม และอย่างผิดกฎหมายด้วยการ ถือหุ้นผ่านนอมินีหรือผู้ถือหุ้นที่เป็น คนไทย ปัญหาที่ตามมาคือการบังคับใช้กฎหมายที่ไม่มีประสิทธิภาพ เพราะบัญญัติกฎหมายไว้เข้มงวดไม่สอดคล้องกับความเป็นจริง
ในทางหนึ่ง หน่วยงานภาครัฐของไทย ต้องการสงวนอำนาจในการกลั่นกรอง การลงทุนของต่างชาติผ่านการกำหนด รายการประเภทธุรกิจ เพื่อแสดงให้เห็นว่า รัฐไทยมีมาตรการปกป้องคุ้มครองผู้ประกอบการภายในประเทศ แต่ในอีกทางหนึ่ง เศรษฐกิจไทยยังต้อง พึ่งพาทุนต่างชาติ จึงมีการผ่อนปรนนิยามให้คนต่างชาติสามารถถือหุ้นทางอ้อมได้วิธีการดังกล่าวทำให้นโยบายการลงทุนของคนต่างชาติของไทยมีลักษณะ “ปากว่า ตาขยิบ” มาโดยตลอด
ผู้เขียนเห็นว่า ทางออกของปัญหา ข้างต้นนั้นควรดำเนินการปรับปรุงกฎหมาย การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว เป็นแบบ “package” โดยปรับปรุง ใน 2 ส่วนไปพร้อมกันทั้งการปรับปรุง นิยามของคนต่างด้าวให้มีความเข้มงวดมากขึ้น และการปรับปรุงสาขาธุรกิจ ที่ห้ามคนต่างด้าวประกอบกิจการซึ่งจะกล่าวถึงแนวทางการดำเนินการในบทความครั้งถัดไป
หมายเหตุ เผยแพร่ครั้งแรกใน กรุงเทพธุรกิจ เมื่อ 16 พฤศจิกายน 2560