วีรวัลย์ ไพบูลย์จิตต์อารี
บทความตอนที่แล้ว นโยบาย ‘ปากว่า ตาขยิบ’ บทเรียนและทางออก ก.ม. คุมธุรกิจของต่างด้าว (1)ได้กล่าวถึงสาระสำคัญ 2 ประการใน พ.ร.บ. การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542 คือ การกำหนดนิยามของบริษัทต่างด้าว และการกำหนดประเภทของธุรกิจที่ห้ามคนต่างด้าวเข้ามาประกอบกิจการ รวมทั้งปัญหาในการบังคับใช้กฎหมายดังกล่าว ซึ่งนำมาสู่บทความในครั้งนี้ที่จะกล่าวถึงกฎหมายการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าวในต่างประเทศ และแนวทางการดำเนินการในการปรับปรุงกฎหมายฯ ของประเทศไทย
จากการศึกษาการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าวในประเทศที่พัฒนาแล้ว พบว่า ส่วนมากจะไม่มีกฎหมายแม่บท ที่จำกัดหุ้นส่วนต่างชาติในการประกอบธุรกิจใดๆ แต่จะมีกฎหมายเฉพาะในรายธุรกิจที่เกี่ยวข้องกับ ความมั่นคงของประเทศ ความปลอดภัยสาธารณะ ความสงบเรียบร้อย หรือ เศรษฐกิจของชาติ ที่อาจมีบทบัญญัติที่จำกัดหุ้นส่วนต่างชาติ
นอกจากกฎหมายเฉพาะดังกล่าวแล้ว ประเทศพัฒนาแล้วมักมีกฎหมาย ที่ให้อำนาจรัฐในการกลั่นกรองการลงทุนขนาดใหญ่จากต่างประเทศที่เข้ามา ซื้อกิจการในประเทศ (mergers and acquisition) เช่น Exon-Florio Amendment ปี ค.ศ. 1975 ให้อำนาจประธานาธิบดีสหรัฐ ในการยับยั้งการเข้ามาซื้อกิจการในประเทศของบริษัทต่างชาติด้วยเหตุผลของความมั่นคง
ที่ผ่านมา ได้มีการใช้อำนาจดังกล่าวในการปฏิเสธการลงทุนของจีน ในการเข้ามาซื้อกิจการ เช่น ในกรณีที่บริษัทน้ำมันแห่งชาติของประเทศจีน CNOOC ต้องการเข้ามาซื้อ Unocal ในปี ค.ศ. 2005 เป็นต้น
สำหรับประเทศกำลังพัฒนา เช่น เกาหลีใต้ อินโดนีเซีย ฟิลิปปินส์ มาเลเซีย มีการกำหนดสาขาธุรกิจที่จำกัดหุ้นส่วนคนต่างด้าวที่ชัดเจนไม่มีการกำหนดประเภทของธุรกิจแบบ “เหวี่ยงแห” แบบเรา รวมทั้งมีระบบ ในการทบทวนรายชื่อธุรกิจที่ต้องห้ามสำหรับคนต่างด้าวเพื่อให้สอดคล้องกับ สภาพเศรษฐกิจของประเทศที่เปลี่ยนแปลงอย่างต่อเนื่อง
หากประเทศไทยต้องการที่จะก้าวไปสู่เศรษฐกิจ 4.0 ผู้เขียน เห็นว่า มีความจำเป็นอย่างยิ่งที่จะต้อง “ปลดล็อก” ข้อจำกัดในการลงทุนของคน ต่างด้าวในภาคบริการแบบเหมาเข่งที่มีอยู่ โดยปรับบัญชี 3 ประเภทของธุรกิจ ที่ห้ามคนต่างด้าวเข้ามาประกอบกิจการ (บัญชีแนบท้าย 3 ของ พ.ร.บ.) โดยมี ขั้นตอนในการดำเนินการในลักษณะค่อยเป็นค่อยไป 4 ขั้นตอน ดังต่อไปนี้
1. ปลดรายการที่ปรากฏใน บัญชี 3(21) ที่ระบุให้ “บริการอื่นๆ”เป็นธุรกิจที่ห้ามต่างชาติเข้ามาประกอบกิจการ ซึ่งจะทำให้กลายเป็น negative list ที่ระบุชื่อสาขาบริการที่คนไทยยังไม่พร้อมแข่งขัน โดยกำหนด ระยะเวลาในการบังคับใช้หลังจากมีการแก้ไขกฎหมายประมาณ 1 ปี
2. ในช่วงเวลา 1 ปีก่อนที่จะปลดข้อจำกัดการลงทุนในภาคบริการ ให้มีการ ประกาศให้ ธุรกิจบริการที่คาดว่าจะได้รับผลกระทบจากการแข่งขันจาก ต่างประเทศ เข้ามายื่นเหตุผลและความจำเป็นที่ยังต้องการความคุ้มครอง ต่อไป แก่คณะกรรมการการประกอบกิจการของคนต่างด้าวเพื่อให้รายชื่อ ธุรกิจที่อาจประสบปัญหาเกี่ยวกับการแข่งขันจากต่างชาติครบถ้วน
3. เพิ่มกระบวนการทบทวนความเหมาะสมของรายชื่อธุรกิจ เหล่านั้น โดยมีการกำหนดหลักเกณฑ์และวิธีการในการประเมินผลประโยชน์และ ต้นทุนต่อเศรษฐกิจของประเทศที่ชัดเจนและเปิดเผยต่อสาธารณชน
4. เมื่อกระบวนการทบทวนความเหมาะสมของสาขาธุรกิจที่ควรได้รับ การคุ้มครองจบสิ้นลงแล้ว จึงจะเริ่มการปรับปรุงนิยามของบริษัทต่างด้าวให้รัดกุมยิ่งขึ้น โดยอาจเพิ่มตัวแปรที่ใช้ในการกำหนดสัญชาติของนิติบุคคล
ขั้นตอนดังกล่าวจะทำให้การกำกับควบคุมการลงทุนของคนต่างด้าว มีความกระชับ และยืดหยุ่น สอดคล้องกับความต้องการของเศรษฐกิจไทยมากขึ้น เพราะสามารถกำหนดสาขาธุรกิจบริการที่ต้องการเปิดหรือปิดได้ตามนโยบายการดึงดูดการลงทุนต่างชาติของรัฐบาลและตามความต้องการของเศรษฐกิจไทย
ในขณะเดียวกัน สำหรับธุรกิจที่เราไม่ต้องการทุนต่างด้าว เช่น ธุรกิจที่เกี่ยวกับการพนัน ธุรกิจบันเทิงที่ไม่ส่งเสริมวัฒนธรรมที่ดี ฯลฯ หรือ ธุรกิจที่เรายังไม่พร้อมแข่งขัน (ซึ่งควรมีกำหนดระยะเวลาในการคุ้มครองที่ชัดเจน) เราก็จะสามารถกำกับควบคุมได้อย่างรัดกุม
เมื่อมีการปรับบัญชี 3 เรียบร้อยแล้ว จึงควรที่จะพิจารณาปรับปรุง นิยามของคนต่างด้าวให้รัดกุมมากขึ้น โดยพิจารณาสัญชาติจากตัวแปร อื่นๆ ด้วย เช่น การถือหุ้นทางอ้อมผ่านบริษัทโฮลดิ้ง การถือหุ้นที่มีสิทธิ ออกเสียง สัญชาติของผู้มีอำนาจในการลงนามผูกพันนิติบุคคล เป็นต้น
สุดท้าย เราควรตระหนักว่า กฎหมายการลงทุนที่ดี คือ กฎหมายที่สอดคล้องกับสภาพของเศรษฐกิจจริง และ มีความชัดเจนและตรงไปตรงมา มิใช่กฎหมายที่เขียนมาเมื่อ 45 ปีก่อน ซึ่งทำให้การลงทุนจากต่างประเทศ ที่เป็นประโยชน์ต่อเศรษฐกิจต้องแอบแฝงในร่างของธุรกิจสัญชาติไทย
หมายเหตุ เผยแพร่ครั้งแรกใน กรุงเทพธุรกิจ เมื่อ 11 พฤศจิกายน 2560