กิรติพงศ์ แนวมาลี

เมื่อปลายปี 2560 เราคงได้ยินข่าวกรณีบริษัท คิงส์เกต คอนโซลิเดเต็ด ลิมิเต็ด (คิงส์เกต) ผู้ถือหุ้นใหญ่ของบริษัท อัคร รีซอร์สเซส จำกัด (มหาชน) (อัครา) ผู้รับใบอนุญาตให้ขุดเหมืองแร่ทองคำ จ.พิจิตร และเพชรบูรณ์ ได้ยื่นฟ้องให้ไทยเข้าสู่กระบวนการอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศ

จากการที่หัวหน้าคณะรักษาความสงบแห่งชาติ (คสช.) มีคำสั่งที่ 72/2559ให้ระงับการทำเหมืองแร่ทองคำของบริษัทต่างๆ ในประเทศไทย จนกว่าคณะกรรมการนโยบายบริหารจัดการแร่แห่งชาติจะมีมติเป็นอย่างอื่นเพื่อระงับผลกระทบจากเหมืองทอง และกำหนดให้หน่วยงานรัฐที่เกี่ยวข้องดูแลแก่ประชาชนที่ได้รับความเดือดร้อนจากการทำเหมืองทองในพื้นที่ที่มีปัญหา

ด้วยเหตุนี้ บริษัทคิงส์เกต จึงได้ใช้สิทธิการยื่นฟ้องภายใต้ข้อตกลงการค้าเสรีไทย-ออสเตรเลีย (TAFTA) ที่ให้การคุ้มครองนักลงทุนของประเทศภาคี โดยห้าม รัฐบาลของประเทศภาคีใช้มาตรการใดๆ ที่สร้างผลกระทบโดยไม่จ่ายค่าชดเชย

แม้ว่าข้อตกลง TAFTA จะให้การคุ้มครองนักลงทุนออสเตรเลียตามที่ ได้กล่าวมาแล้ว แต่มาตรา 1601 ของ ข้อตกลงดังกล่าว ซึ่งอ้างอิงตามความตกลงทั่วไปว่าด้วยการค้าบริการ (GATS) ภายใต้กรอบ WTO อนุญาตให้รัฐบาลใช้มาตรการที่อาจส่งผลเสียหายต่อนักลงทุนจากประเทศภาคีได้หากมี “ความจำเป็น” (Necessary) เพื่อคุ้มครองประโยชน์สาธารณะ อันรวมถึง “การปกป้องชีวิต สุขอนามัยของมนุษย์ สัตว์ และพืช”

คำถาม คือ คำสั่งของ คสช. ได้ปฏิบัติตามเงื่อนไขเรื่อง “ความจำเป็น” หรือยัง

ในอดีต อนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศ ได้เคยตีความนิยามเรื่อง “ความจำเป็น” ภายใต้ความตกลงคุ้มครองการลงทุน (Bilateral Investment Treaty หรือ BIT) ในหลายวาระ ซึ่งส่วนใหญ่เกี่ยวข้องกับมาตรการรัฐเพื่อแก้ไขปัญหาวิกฤติเศรษฐกิจในลาตินอเมริกา

จากประสบการณ์ รัฐบาลที่ถูกฟ้องมักต้องพิสูจน์ให้เห็นอย่างน้อยได้ว่า (1) มาตรการที่ใช้นั้นไม่ได้เลือกปฏิบัติระหว่างนักลงทุนคนท้องถิ่นและนักลงทุนต่างด้าว “ภายใต้สถานการณ์เดียวกัน”และ (2) มาตรการที่ใช้บังคับนั้นเป็น “หนทางเดียว” ที่จะบรรลุเป้าหมายเพื่อปกป้องผลประโยชน์สาธารณะได้ในอดีต มีคดีที่น่าสนใจที่เกี่ยวข้อง กับการอ้างความจำเป็นเพื่อคุ้มครองประโยชน์ สาธารณะ เช่น คดี Continental v Argentina ซึ่งเป็นกรณีบริษัท Continental Casualty สัญชาติอเมริกันยื่นฟ้องรัฐบาลอาร์เจนตินาในปี 2546 กล่าวหาว่า บังคับให้บริษัท ต้องแก้ไขสัญญาชำระหนี้ที่อยู่ในสกุล เงินดอลลาร์ให้เป็นสกุลเงินเปโซ และ ห้ามโอนเงินออกนอกประเทศ เพื่อแก้ไขปัญหาวิกฤติเศรษฐกิจอาร์เจนตินาช่วง ปี 2541-2545 ทำให้บริษัทได้รับความเสียหายรุนแรง ซึ่งละเมิดสิทธิที่ได้รับ การคุ้มครองภายใต้ความตกลง BIT ระหว่างสหรัฐ และอาร์เจนตินา

คดีนี้คณะอนุญาโตตุลาการฯ เห็นว่ารัฐบาลอาร์เจนตินา ไม่ได้เลือกปฏิบัติเพราะมาตรการต่างๆ บังคับใช้ทั้งกับธุรกิจท้องถิ่น และต่างชาติทั้งหมด ทั้งยังเห็นว่า การใช้ มาตรการรัฐทั้งหลายเป็นสิ่งจำเป็นในภาวะฉุกเฉิน เพื่อรักษาเสถียรภาพของ ค่าเงินเปโซ และยับยั้งการไหลออกของเงินทุน ที่อาจบานปลายนำไปสู่หายนะทางเศรษฐกิจของประเทศได้ ในปี 2551 คณะอนุญาโตตุลาการฯ ได้ตัดสินยอมรับการใช้มาตรการของรัฐบาลอาร์เจนตินา เพื่อแก้ไขปัญหาวิกฤติเศรษฐกิจในประเทศ

เมื่อหันมามองในกรณีเหมืองทอง อัคราฯ แม้รัฐบาลสามารถใช้อำนาจอธิปไตยเพื่อควบคุมธุรกิจเหมืองแร่ของออสเตรเลีย หากแต่สิ่งที่รัฐบาลต้องตอบคำถามให้ได้ก็คือ คำสั่งระงับการทำเหมืองทองคำนั้น “ไม่เลือกปฏิบัติ” และ “เป็นทางเลือกเดียวที่สอดคล้องกับเป้าหมาย” ซึ่งเป็นไปตามพันธกรณีของข้อตกลง TAFTA หรือไม่

ประเด็นแรกนั้น คำสั่งระงับซึ่งมุ่งเน้น การควบคุมเหมืองทองที่สร้างปัญหา โดยไม่ได้เจาะจงผู้ประกอบการเหมืองทองรายใดรายหนึ่ง หากแต่ในเวลานั้นมีเพียง 2 บริษัทที่ได้รับใบใบอนุญาตประกอบกิจการเหมืองแร่ทองคำที่ยังไม่หมดอายุ คือ บริษัทอัครา ซึ่งเป็นบริษัทต่างชาติ และบริษัททุ่งคำ ซึ่งเป็นบริษัทไทย

แต่เนื่องจาก บริษัททุ่งคำ ได้หยุดกิจการไปก่อนหน้า เนื่องจากใบอนุญาตให้ใช้พื้นที่ป่าไม้หมดอายุ ประกอบกับศาลปกครองกลางได้เคยตัดสินยกฟ้องการขอเพิกถอนใบอนุญาตประกอบกิจการของบริษัททุ่งคำ ที่ถูกกล่าวหาว่าประกอบกิจการอันสร้าง ผลกระทบต่อสิ่งแวดล้อม (คดีหมายเลขแดงที่ ส. 816/2559 วันที่ 28 ธ.ค. 2559) จึงเป็นที่น่าถกเถียงว่าคำสั่งระงับกิจการซึ่งในทางปฏิบัติมีผลเฉพาะต่อบริษัทอัครา จะเข้าข่ายว่ามีการเลือกปฏิบัติหรือไม่ อย่างไร

ส่วนประเด็นการใช้ ม. 44 เพื่อ ยับยั้งปัญหาผลกระทบด้านสิ่งแวดล้อม และความขัดแย้งนั้น คำสั่ง คสช. ก็ไม่ได้ยืนยันว่าเหมืองทองอัคราสร้างปัญหาจริงเพราะระบุว่าต้อง “รอการตรวจสอบ วิเคราะห์ และวินิจฉัยในข้อเท็จจริง และปัญหา”

ดังนั้นเพื่อลดความเสี่ยงจากการละเมิดข้อตกลง รัฐบาลควรชี้แจงและแสดงข้อมูลหลักฐานที่น่าเชื่อถือว่าเหมืองแร่ทองสร้างปัญหาจริง และการใช้คำสั่ง คสช.เป็นหนทางเดียวที่จะช่วยแก้ปัญหาดังกล่าวได้ เมื่อเทียบกับทางเลือกอื่นๆ

เช่น การระงับข้อพิพาทผ่านกระบวนการยุติธรรม หรือการสั่งให้บริษัทฯ มีหน้าที่ต้องปฏิบัติตามข้อกำหนดใน พ.ร.บ. แร่ 2560 เช่น การสั่งให้ผู้รับใบอนุญาตต้อง เยียวยาผู้ได้รับผลกระทบ หรือการกำหนดระยะเวลาให้เอกชนต้องเร่งปรับปรุงฟื้นฟูสภาพพื้นที่หากสามารถพิสูจน์ได้ว่าปัญหาต่างๆ เกิดจากการกระทำของบริษัทฯ จริง เป็นต้น

แม้ยังไม่มีข้อสรุปกรณีเหมืองทองอัครา แต่บทเรียนในอดีตชี้ให้เห็นว่ารัฐสามารถใช้อำนาจในการปกป้องผลประโยชน์ของประชาชน และของประเทศได้ หากแต่ต้องคำนึงถึงพันธกรณีระหว่างประเทศที่ไทยเป็นสมาชิก และต้องสามารถชี้แจงได้ว่า อำนาจดังกล่าวมีความจำเป็น ไม่ได้ เลือกปฏิบัติระหว่างบริษัทท้องถิ่นและบริษัทต่างชาติในทางกฎหมาย (de jure) และในทางปฏิบัติ (de facto)-

หมายเหตุเผยแพร่ครั้งแรกใน กรุงเทพธุรกิจ เมื่อ 22 กุมภาพันธ์ 2561